Como sabemos, el internet ha venido tomando gran participación en la vida de cada individuo. Cada vez más personas acceden a recursos tecnológicos para facilitar el cumplimiento de tareas diarias, como adquirir bienes y servicios desde la comodidad de su hogar, o donde sea que se encuentren con tan solo un click. Esto, a su vez, ha logrado ampliar el alcance del mercado, permitiendo a los competidores actuar dentro del mundo cibernético, utilizando sus recursos, resultando estos innovadores y, por lo tanto, no regulados por la ley colombiana.
Tener estrategias capaces de posicionar una marca y que así mismo crezca la clientela, es un punto clave para asegurar las ganancias progresivas de las empresas. Así pues, gracias a ello y a la internet, el marketing digital ha tomado un lugar importante como nueva estrategia de mercadeo.
Dicha herramienta, pues, permite promocionar la empresa sin mucho costo de inversión, pudiendo medir los resultados gracias a su capacidad de segmentación, es decir, que la información obtenida de los usuarios mediante la internet, posibilita que las campañas digitales sean mucho más precisas dependiendo del tipo de público al que se desea llegar, permitiéndole saber al competidor por medio de esa recolección de datos, qué tipo de publicidad enviar y a través de qué medio hacerlo.
Es esta obtención de datos del usuario el tema principal de este artículo. Estamos en constante observación mientras utilizamos la red y no podemos limitar desde y hasta qué punto puede acceder el servidor a nuestra información. Estos datos recogidos del usuario, llamados huellas de información, se pueden dar en cualquier momento: en una simple búsqueda en el explorador e, incluso, desde un simple chat, lo que resulta aún más preocupante. Los algoritmos juegan con toda esa información para, al final, arrojar un resultado de las preferencias del usuario y, así mismo, mostrar la publicidad que cree es lo que quiere y necesita este último. Estos archivos creados por los sitios web que visitamos se denominan “cookies”.
El funcionamiento de las cookies en la web, como lo explican López y Valdés (2021), permite que los datos de millones de usuarios sean analizados y archivados. Cuando este proceso finaliza, este algoritmo configura un perfil sobre el consumidor y empieza a mostrar en los espacios publicitarios, sea de una página web o red social, productos afines a sus gustos, suponiendo que de todos los bienes y servicios que existen en un mercado con pluralidad de competidores, estos son los más adecuados para nosotros, descartando otras posibles opciones sin precisa justificación; porque, si bien el programa registra las acciones particulares de un usuario, este no puede prever que las personas cambian de gustos por múltiples motivos.
Por esta razón, y como bien plantea Levy (2020), los sitios web que hacen uso de las cookies han adquirido una posición ventajosa en el mercado de la pauta publicitaria, afectando de esta manera la libre competencia, al utilizar técnicas que restringen la entrada de nuevos agentes, pues limitan la posibilidad de competir en igualdad de condiciones, constituyéndose este como un trato discriminatorio para los competidores y conduciendo a una reducción de la innovación y la elección.
El hacer uso de esa información –que, además, no podemos establecer si es un acto totalmente consciente por parte del usuario, debido a que los acuerdos para aceptar o no las cookies han sido diseñados para que no sean leídos por razones de su extensión y uso de un complejo lenguaje técnico–, afecta gravemente el equilibrio del mercado y perjudica el bienestar de los consumidores al no permitirles elegir libremente.
Este algoritmo, aunque sea efectivo, puede fácilmente encuadrarse en una práctica anticompetitiva por las razones anteriormente expuestas, puesto que impide que el consumidor goce de un mercado en condiciones de libre competencia, lo cual, en situaciones ideales, consiste en tener una amplia gama de bienes y servicios con variedad de precio y un mercado con multiplicidad de competidores apostándole a la innovación y la creación.
En este orden de ideas, es posible afirmar que la eficiencia económica se vería también considerablemente afectada y, por lo tanto, se hace necesario una regulación pronta de la materia.
En conclusión, esta nueva práctica, que tiene la finalidad de adquirir ventajas competitivas dentro del mercado de manera inequitativa, podría llegar a constituirse como una infracción a la ley de libre competencia colombiana, la cual, si bien no está anticipada de manera expresa por la Ley 155 de 1959 debido a su reciente conocimiento de sus reales efectos, podría llegar a encuadrarse posiblemente dentro de la prohibición general por tratarse de una norma de carácter ex ante y enmarcarse aparentemente dentro de las prácticas que tienden a limitar la libre competencia.
Escrito por: Ana Gabriela Chaverra, estudiante de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana de Cali.
Junio 2022.
