Una de las problemáticas actuales en el entorno digital radica en el actuar de quienes son considerados influenciadores en Colombia. El marketing ha migrado a la esfera de la social media y ha supuesto nuevos retos para la legislación en materia de derechos del consumidor; de ahí, que sea importante cuestionar la posible responsabilidad de dichos creadores de contenido, cuando atentan contra el normal desarrollo del mercado, al promover falsa publicidad e inducir a error a sus seguidores. Asimismo, de cara al régimen de competencia desleal, podría pensarse que la persona jurídica que promueve dicha publicidad está inmersa en las conductas típicas consagradas en la ley, como se analizará a continuación.
A manera de contexto, es necesario apuntar que, antes de 1996, la competencia desleal se sancionaba con base en las normas contenidas en el Código de Comercio. Entonces, se tenía estipulado a través del Código de Comercio que para evaluar la responsabilidad o no de un acto de competencia desleal, se tenía que entrar a analizar si la conducta había sido cometida con dolo o culpa, lo cual, nos transmite a un régimen de responsabilidad subjetivo, en el cual se debe probar la intención de dañar al otro.
Adicionalmente, antes de la Ley 256 de 1996 –Ley de Competencia Desleal–, dichas normas se aplicaban solamente a los comerciantes, es decir, a quienes ejecutan en forma profesional actos de comercio. Luego, se tenía que las normas de competencia desleal no se podían aplicar de manera análoga a cualquier persona que incurriera en ellas, sino que debían tener, estrictamente, la calidad de comerciantes; así como el sujeto pasivo de la conducta (es decir, quien resulta afectado), el cual también debía ser una persona que ejecutara de forma profesional actos de comercio.
Pese a ello, varios casos apuntaron a que se podían presentar actuaciones de personas que no eran comerciantes, pero que incurrían en actos de competencia desleal; por tanto, se hacía necesario elaborar normas que ampliaran la concepción de los sujetos que podían ser sancionados por dichas conductas. Es con esto que se expidió la Ley de Competencia Desleal, eliminando tal limitación y, además, estipulando unas acciones propias del régimen de competencia desleal: la acción declarativa y de condena y la acción preventiva o de prohibición.
En suma, los casos de competencia desleal se regulaban por las normas contempladas en el Código de Comercio y, también, respondían a los criterios propios del régimen de responsabilidad civil.
Ahora bien, a partir de la expedición de la Ley 256 de 1996 y la ampliación del criterio respecto al sujeto activo y pasivo de los casos de competencia desleal, nos compete ahora mencionar la posible incursión del ahora llamado “influenciador” o creador de contenido digital, en conductas anticompetitivas. La pregunta sería: ¿puede el influenciador digital estar inmerso en una conducta que afecte el mercado? Para responder de forma ordenada, se tiene en cuenta lo siguiente: en primer término, la referida ley de competencia desleal contiene en el artículo tercero el ámbito subjetivo de aplicación; dirigido a quienes tienen la calidad de comerciantes o cualquier otra persona que haga parte del mercado. Entonces, como se señaló previamente, el artículo décimo del Código de Comercio indicó que comerciante se trata de toda aquella persona que realice, de manera profesional, una actividad considerada como mercantil, o, en su defecto, se enmarque en alguna de las presunciones del artículo trece. Sin embargo, no entraremos en la discusión de si los creadores de contenido pueden ser considerados como comerciantes o no, pues el solo hecho de participar en la cadena del mercado, los hace destinatarios del régimen de competencia desleal, según lo señalado con anterioridad.
En este orden de ideas, el influenciador generalmente, no solo ofrece publicidad de otras empresas, sino que promueve los productos de las suyas; incluso, en varias ocasiones, se han visto en la necesidad de constituir sociedades comerciales por el gran flujo de dinero que representa. Como ejemplo de ello, tenemos al creador de contenido denominado como “La Liendra”, el cual tiene bajo su dirección la persona jurídica denominada “LALI S.A.S.”, cuyo objeto es la realización de actividades de producción audiovisual.
Así pues, en el ejercicio de dicha promoción, pauta, publicidad o marketing digital que realizan los influenciadores, es que se afirma que aquellos pueden verse inmersos en situaciones por las cuales se configuren actos de competencia desleal, como son, por ejemplo, los actos de confusión (artículo décimo), actos de engaño (artículo décimo primero) y/o actos de comparación (artículo décimo segundo), todos estos consagrados en la Ley 256 de 1996. Esto, faculta a cualquier competidor que se vea afectado por dichas prácticas, a instaurar la acción de competencia desleal que corresponda contra el influenciador, pues, se reitera: no hace falta que el influenciador sea visto como un sujeto que practica de forma profesional actos de comercio, sino que basta con el solo hecho de ser partícipe del mercado.
De manera que, de conformidad al artículo décimo segundo de la Ley 256 de 1996, “cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en la Ley de Competencia Desleal.”. Así mismo, de acuerdo al artículo décimo segundo de la misma ley, se estipuló que dichas acciones procederán “contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal.”.
Lo anterior quiere decir que, los creadores de contenido podrán ser destinatarios del régimen de competencia desleal, cuando sirvan como canal difusor de las aseveraciones falsas, incorrectas y demás conductas que configuren una competencia desleal en el mercado. Es decir, si a través de la promoción y difusión de información que desacredite, compare, engañe y/o confunda –utilizando aseveraciones falsas e infundadas–, para perjudicar a la competencia de la compañía que los contrata para la respectiva pauta publicitaria, también pueden ser sujetos pasivos del régimen de competencia desleal, pues se podrá entender como que contribuyeron a la realización del acto de competencia desleal.
Luego, le corresponderá a la autoridad administrativa, en uso de sus facultades jurisdiccionales (Superintendencia de Industria y Comercio), sin perjuicio de la competencia que también ostenta el juez de instancia, determinar si existe o no conducta anticompetitiva sancionable y, por ende, dependiendo del tipo de acción por la cual sean vinculados al proceso, determinar si hay lugar a una indemnización de perjuicios o a la declaración de las medidas que resulten pertinentes para evitar o prohibir la conducta anticompetitiva que resulte dañosa para el mercado.
Escrito por: Sebastián Gutiérrez Vanegas, estudiante de derecho de la Pontificia Universidad Javeriana